享受社会保险待遇的前提是，员工与企业之间有真实有效的劳动关系，且企业根据《社会保险法》的相关规定为员工办理了社保登记并缴纳了社会保险费，为此员工可以依法享受社会保险待遇。但是，如果员工与企业之间并不存在真实的劳动关系，仅将其社会保险挂靠到该企业代缴，是否可以？

  根据《社会保险法》第八十八条的规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

  那么如何认定“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇“行为呢？

  根据2022年3月18日正式施行的《社会保险基金行政监督办法》第三十二条的规定，用人单位、个人有下列行为之一，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理：

  1、通过虚构个人隐私信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的；

  3、通过伪造或者变造个人档案、劳动能力检验判定的结论等手段违规办理退休，违规增加视同缴费年限，骗取基本养老保险待遇的；

  4、通过谎报工伤事故、伪造或者变造证明材料等进行工伤认定或者劳动能力鉴定，或者提供虚假工伤认定结论、劳动能力检验判定的结论，骗取工伤保险待遇的；

  5、通过伪造或者变造就医资料、票据等，或者冒用工伤人员身份就医、配置辅助器具，骗取工伤保险待遇的；

  除了上述“处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款”处罚外，根据《社会保险领域严重失信人名单管理暂行办法》第五条第（二）、（三）项的规定，用人单位、社会保险服务机构及其有关人员、参保及待遇领取人员等，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段违规参加社会保险，违规办理社会保险业务超过20人次或从中牟利超过2万元的，或者以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇或社会保险基金支出，数额超过1万元，或虽未达到1万元但经责令退回仍拒不退回的，级以上地方人力资源社会保障部门将其列入社会保险严重失信人名单。

  根据《全国人民代表大会常务委员会关于第二百六十六条的解释》的规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

  根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他很严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

  鉴于诈骗罪的犯罪主体只能是个人，故若公司同意个人将其社保挂靠到其公司的，承担刑事责任的将是处理社保挂靠事项的直接责任人。另外，本律师个人觉得，构成诈骗罪需要满足以下几个要件：

  2、客观要件：行为人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，即通过伪造劳动关系或材料来办理社保登记以及领取社保待遇的行为。

  3、骗取结果：通过实施欺骗行为，从结果上行为人已经领取到了医保报销款、生育津贴款或者失业保险金等。

  如果行为人并未实施骗取保险待遇的行为，本律师个人意见认为难以认定构成诈骗罪。以下是本律师搜集的相关案例，可供参考借鉴：

  在（2020）粤08刑终230号案件中，从2011年10月份开始，李某所工作的某市水泥厂宣布有关下放企业临时工办理社保补缴手续的国家政策。李某作为水泥厂的留守人员，为谋取个人利益，先后通过罗某、黄某等人的介绍，为陈某等五名社会人员，以水泥厂临时工的名义办理了社会保险补缴手续；另外，李某为林某等十人以水泥厂临时工身份办理了社会保险补缴手续，并收取其每人的报名费和补缴社保费2万元至3万元不等。

  李某收集陈某等五名社会人员的身份资料和报名费、补缴社保费后，通过水泥厂工作人员制表，为上述人员假冒水泥厂临时工的身份，办理了社保补缴手续，诈骗了市社保基金管理局的社保基金。陈某等人向市社保基本管理局缴纳112909.96元，截至2017年12月，共领取268317.46元，合计诈骗社会保险基金155407.5元。李某通过代办社保补缴，获利人民币8万余元。

  法院认为，李某以非法占有为目的，以欺诈、伪造证明材料的手段骗取基本养老金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。李某在共同犯罪中起最大的作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚；其诈骗社会保险基金，行为有较大的社会危害性，酌情从重处罚。鉴于李某归案后认罪态度较好，且通过家属退出大部分的违法来得到的，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。最后判处李某诈骗罪有期徒刑五年，并处罚金五万元。

  贺某系顺坤公司的法定代表人。2018 年 6、7 月，贺某与钟某共谋，决定利用顺坤公司通过虚构劳动关系的方式为孕妇代缴社保从而骗取国家生育保险待遇。随后，钟某将郭某介绍给贺某，三人共同商议，由钟某、郭某在网络上发布社保代缴信息，通过淘宝、微信等方式联络孕妇，由贺某为孕妇办理社保代缴及申领的相关手续。2018 年 7 月至案发，共计 25 名孕妇通过上述方式挂靠到顺坤公司向区社会保障局缴纳社保，骗取国家生育保险待遇共计 451834.78 元，其中 20 名孕妇系经郭某介绍挂靠到顺坤公司，涉案金额为 365853.82 元。2020 年 12 月 30 日，共计 23 名孕妇向区医疗保障局退回骗领的生育保险待遇，金额共计 424324.41 元。

  法院认为，贺某、郭某、钟某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，伙同骗取国家生育保险待遇，其中被告人贺某、钟某涉及诈骗金额共计 451834.78 元，郭某涉及诈骗金额共计365853.82 元，均数额巨大，三被告人的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。

  归案后，贺某、郭某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于贺某认罪认罚等情节，法院判处贺某因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。其他两人分别被判处相应刑罚。

  社保挂靠代缴本质是虚构劳动关系，违反《社会保险法》以及《劳动合同法》等有关规定法律规定，对个人和企业均存在较高法律风险。因此，本律师建议通过合法途径（如灵活就业参保）缴纳社保，避免因小失大。若已通过挂靠代缴参保，建议尽快转为合法方式，并咨询当地社保部门补救措施。

  对于不存在真实的劳动关系的员工，若需要缴纳社会保险的，可优先考虑根据客观情况下选择如下方式缴纳社会保险：

  根据《社会保险法》第十条、第二十三条的规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人能参加基本养老保险、职工基本医疗保险费，由个人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费。

  若收入较低，可选择缴纳城镇和乡村居民养老保险和医疗保险，且费用更低，但待遇相对较低。

  若需要缴纳城镇职工社会保险，且确实在工作的，可优先考虑入职劳务派遣公司，由劳务派遣公司派遣至实际公司工作，由劳务派遣公司为员工缴纳社会保险。这种方式的前提是，实际用工关系真实，且劳务派遣公司确实与实际公司签订了劳务派遣协议，不存在虚构劳动关系的情形。

  注：本文内容仅代表本律师个人自己的观点，不代表本律师所在工作单位或兼职单位的意见，仅供参考。如有深入法律咨询，能添加本律师微信沟通。

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